汝政复决〔2021〕22号

行政复议决定书

申请人：汝州市***海鲜店

负责人：张**，住汝州市纸坊乡牛王村5组

委托代理人：陈**，住汝州市纸坊乡牛王村5组

被申请人：汝州市市场监督管理局

法定代表人：范强立，汝州市市场监督管理局局长

委托代理人：李洋，汝州市市场监督管理局工作人员

            闵密密，汝州市市场监督管理局工作人员

申请人不服被申请人作出的汝市监价处字【2021】第67号行政处罚决定书（以下简称《处罚决定书》），于2021年5月24日向汝州市人民政府申请行政复议。市政府依法受理，现已审理终结。

申请人称：2020年9月25日，被申请人在没有第三方监督的情况下，从申请人处购买两条鲜活黑鱼，时隔约两个月，被申请人给申请人出具了检验报告，显示鲜活黑鱼不合格。上述检验报告不能让人信服，理由如下：1.被申请人9月25日从申请人处购买黑鱼，直至11月才出具不合格的检验报告。且被申请人在没有第三方全程监督的情况下，声称不合格黑鱼是申请人家的，无法对证。2.被申请人取走时是将鲜活黑鱼杀死后取走的，那时气温30多度，且经过两个月才出结果，鲜鱼容易变质和腐烂，检验结论不能让人信服。3.检验报告和处罚决定书上显示的黑鱼价格不同，说明被申请人对工作不认真，工作不认真的工作人员出具的处罚决定书不能让人信服。

综上，被申请人所作《处罚决定书》草率、不透明、不公开、不合规，请求撤销该《处罚决定书》。

被申请人称：1.关于申请人提出的检验报告出具期限及被检验黑鱼样品是否为申请人经营的问题。2020年9月25日，根据国家食品安全抽样计划，河南省市场监督管理局委托河南省口岸食品检验检测所对申请人经营的“鲜活黑鱼”进行了食品安全抽样，检测机构抽样人员按照规定填写《抽样检验抽样单》，并由申请人现场负责人闵自香签字确认，对抽样程序、过程、封样状态及抽样单内容无异议，抽样人员进行了拍照记录。本案抽检日期为2020年9月25日，样品到达日期为2020年9月29日，出具检验报告日期为2020年11月2日，被申请人2020年11月5日收到检验报告，给申请人送达检验报告的日期为2020年11月11日。送达检验报告时已告知申请人有异议可于收到之日起七个工作日内提出书面申请，但申请人未在法定期限内提出书面申请。河南省口岸食品检验检测所具有合法检验资质，被申请人将检验报告作为处罚依据并无不妥。2.关于申请人提出因检测过程时间长、温度高、鲜鱼会腐烂变质影响检测结果的问题。检验机构对抽样的黑鱼进行冷冻保存。根据《食品安全抽样检验管理办法》及GB/T 20366—2006检验依据，因氧氟沙星等兽药成分只能是人工添加，故被抽样黑鱼不会受时间和温度等因素的影响。3.关于申请人提出检验报告与处罚决定书上显示的黑鱼价格不同的问题。申请人在调查过程中不能提供2020年9月25日批次黑鱼的购进票据、购进记录、食品采购台账等资料，被申请人根据申请人委托代理人陈文召的笔录，结合鲜活黑鱼市场价格，认定被抽样黑鱼的销售价格。

经过案件集体讨论研究及听证，被申请人考虑到申请人仅经营生鱼类海鲜等农产品，经营面积较小，经营规模较小，符合《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第三条第二款对食品小经营店的规定。依据《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四十四条第一款第一项的规定，参照《河南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（2020版）》第十五章第十六节第二条《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四十四条裁量标准的规定，作出处罚决定并无不当。

综上，被申请人作出《处罚决定书》认定事实清楚，程序正当，适用法律准确，处罚适当，因此请求依法维持被申请人所作《处罚决定书》。

经查：2020年9月25日，根据国家食品安全抽检工作要求，河南省市场监督管理局委托河南省口岸食品检验检测所对申请人经营的“鲜活黑鱼”进行食品安全抽样，申请人现场负责人闵自香在《抽样检验抽样单》上签字确认。2020年11月2日，河南省口岸食品检验检测所出具了食品安全监督抽检检验报告，显示“氧氟沙星项目不符合农业部公告第2292号《发布在食品动物中停止使用洛美沙星、培氟沙星、氧氟沙星、诺氟沙星4种兽药的决定》要求，检验结论为不合格。”被申请人2020年11月5日收到检验报告后，于2020年11月11日将检验报告送达申请人，申请人没有提出异议。2020年11月20日，被申请人立案调查。2021年2月18日，因案情复杂无法在规定时间作出处理决定，被申请人决定延期30日。2020年2月20日，被申请人对申请人委托代理人陈**进行询问，陈**称上述黑鱼是2020年9月25日从汝州市专业户街购进，购进数量为20斤，购进单价为8.5元/斤，共计购进价170元，销售数量为20斤，销售单价为9元/斤，共计销售180元，当天全部销售完毕，获利10元。2020年3月4日，被申请人进行集体讨论，并于当日向申请人送达行政处罚听证告知书。2020年3月9日，申请人提出听证申请。2020年3月18日，被申请人组织进行听证，申请人提出“不认可检验报告、不认可是申请人的鱼，不认可拟处罚建议”，被申请人不予采纳。2020年3月24日，被申请人作出《处罚决定书》：没收违法所得10元，罚款3万元。

市政府认为：《中华人民共和国食品安全法》规定，禁止经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品。在本案中，从申请人经营的黑鱼中检测出氧氟沙星项目，违法所得为10元，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第一项的规定，违法事实确凿。申请人所说抽样过程没有第三方监督，整个抽样过程由申请人现场负责人闵自香签字确认，对抽样过程及抽样单内容无异议，对申请人的说法不予支持。申请人所说检验期限长，气温高影响检验结果，检验报告送达申请人后申请人并未在规定时间内提出异议，对申请人的说法不予支持。

在法律适用上，由于申请人经营面积较小，经营规模较小，符合《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第三条第二款对食品小经营店的规定。在调查过程中，申请人积极配合，涉案金额较小，违法所得较少，且申请人经营规模较小，社会危害性较小，违法行为属于轻微等次。被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十七条、《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四十四条第一款第三项的规定，参照《河南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（2020版）》作出没收违法所得10元，罚款30000元的行政处罚法律适用正确。

综上，被申请人所作《处罚决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。

依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，市政府决定如下：

维持被申请人作出的《处罚决定书》。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

2021年7月23日

附相关法律法规

《中华人民共和国食品安全法》

第三十四条　禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：

（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；

（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；

（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；

（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；

（五）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；

（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；

（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；

（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；

（九）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；

（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；

（十一）无标签的预包装食品、食品添加剂；

（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；

（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。

第一百二十七条　对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。

《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》

第二十五条 禁止销售下列食用农产品：

（一）使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的；

（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的；

（三）超范围、超限量使用食品添加剂的；

（四）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的；

（五）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类；

（六）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类；

（七）未按规定进行检验或者检验不合格的肉类；

（八）使用的保鲜剂、防腐剂等食品添加剂和包装材料等食品相关产品不符合食品安全国家标准的；

（九）被包装材料、容器、运输工具等污染的；

（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的；

（十一）国家为防病等特殊需要明令禁止销售的；

（十二）标注虚假的食用农产品产地、生产者名称、生产者地址，或者标注伪造、冒用的认证标志等质量标志的；

（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的。

《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》

第四十四条  违反本条例规定，小作坊和小经营店有下列行为之一，由县级人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得，没收不符合食品安全标准和要求的食品和食品原料，处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业：

（一）生产经营禁止生产经营的食品的；

（二）使用禁止使用的原料生产加工食品的；

（三）违反国家标准使用食品添加剂、使用超过保质期的食品添加剂，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的；

（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、掺假掺杂、超过保质期或者被包装材料、容器、运输工具等污染的食品的。

《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定（2020版）》

二、《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四十四条裁量标准

处罚依据：

第四十四条  违反本条例规定，小作坊和小经营店有下列行为之一，由县级人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得，没收不符合食品安全标准和要求的食品和食品原料，处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业：
（一）生产经营禁止生产经营的食品的；
（二）使用禁止使用的原料生产加工食品的；
（三）违反国家标准使用食品添加剂、使用超过保质期的食品添加剂，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的；
（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、掺假掺杂、超过保质期或者被包装材料、容器、运输工具等污染的食品的。

违法行为情形和处罚标准：

（一）轻微违法行为

表现情形：符合《规定》第十三条情形的。

处罚标准：没收违法所得，没收不符合食品安全标准和要求的食品和食品原料，处一万元以上五万元以下罚款。

（二）一般违法行为

表现情形：符合《规定》第十五条情形的。

处罚标准：没收违法所得，没收不符合食品安全标准和要求的食品和食品原料，处五万元以上十万元以下罚款。

（三）严重违法行为

表现情形：符合《规定》第十四条情形的。

处罚标准：责令停产停业。